Gare d’appalto telematiche: la seduta pubblica

di Luca Leccisotti - Comandante di Polizia Locale e formatore del personale EELL Docente di Ethos Academy 

Il principio di trasparenza, che da sempre regge l’operato della PA, è un aspetto cruciale nelle gare d’appalto pubbliche. In ogni procedura ad evidenza pubblica, la fase a partecipazione pubblica per eccellenza è la verifica della documentazione amministrativa, puntata delicatissima della gara ove si conferisce all’operatore economico la legittimazione all’ingresso in gara, per poi misurarsi con le offerte degli altri operatori economici. Negli ultimi dieci anni, questa fase della seduta pubblica è diventata di fondamentale importanza e il suo svolgimento in “pubblico” è stato sempre un rito importante e quasi sempre ben rispettato. Negli ultimi anni però, con l’innesto delle gare telematiche, il principio di trasparenza ha subito delle variazioni e in certi casi è stato trasformato, creando dubbi e incomprensioni tra giustizia amministrativa ed operatori economici.

Facciamo un passo indietro: Consiglio di Stato – Sez. V, sentenza n.3266/2016 del 20 luglio 2016. La sentenza oggetto di gravame ha accolto la domanda di annullamento del provvedimento di esclusione di cui alla nota 27 novem-bre 2015 n. 357909 adottato dalla Regione Calabria nei confronti Copag (Consorzio dell’ospedalità privata per gli acquisti e le gestioni) S.p.A., ritenendo fondata la doglianza con la quale l’odierna appellata aveva dedotto di non aver potuto prendere parte alla prima seduta pubblica di apertura dei plichi, per non essere stata avvisata ed in mancanza di tale indicazione nel disciplinare di gara. Da ciò il TAR ha ritenuto sussistente la violazione del principio di trasparenza e pubblicità delle operazioni concorsuali. Avverso la pronuncia indicata propone appello la Regione Calabria, evidenziando che sarebbe errata la sentenza del primo giudice in quanto si sarebbe in presenza di una procedura telematica con asta elettronica e la giurisprudenza di questo Consiglio avrebbe già esplicitato che, nel caso di gara telematica, essendo assicurata, tramite il sistema utilizzato, la tracciabilità di tutte le fasi della procedura di gara, l’inviolabilità delle buste telematiche e l’incorruttibilità di ciascun documento presentato. 

Rischi della procedura telematica? 

I giudici del Consiglio di Stato rimarcano che occorre ribadire (cfr. Cons. St., Sez. V, 7 giugno 2013, n. 3135) che in materia di gare d’appalto, e con specifico riferimento alle operazioni preliminari da svolgere in seduta pubblica, la verifica dell’integrità dei plichi non esaurisce la sua funzione nella constatazione che gli stessi non hanno subito manomissioni o alterazioni, ma è destinata a garantire che il materiale documentario trovi correttamente ingresso nella procedura, giacché la pubblicità delle sedute risponde all’esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza e all’imparzialità dell’azione amministrativa. Da qui l’irrilevanza che si sia in presenza di una procedura telematica con asta elettronica. 

Cos’è la trasparenza 

In pratica la V sezione del Consiglio di Stato ha provato ad interpretare il “vulnus” del concetto di trasparenza sostenendo che, solo con la reale partecipazione pubblica, si possa essere in grado di fornire un elevato tasso di partecipazione al procedimento. Peccato che, sempre il Consiglio di Stato, soli quattro mesi dopo la pronuncia appena enucleata, con la sentenza n. n.4990/2016 del 25/11/2016 abbia affermato l’esatto opposto. Nella procedura telematica – scrivono i giudici - non è necessaria una seduta pubblica per l’apertura delle offerte tecniche. La gara si è svolta attraverso la piattaforma telematica regionale Sintel e, trattandosi di procedura telematica, era rimessa alla stazione appaltante la scelta di effettuare in seduta riservata la valutazione delle offerte in conformità al criterio di aggiudicazione prescelto. La gestione telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella “conservazione” dell’integrità delle offerte in quanto permette automaticamente l’apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l’immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta; inoltre, nessuno degli addetti alla gestione della gara potrà accedere ai documenti dei partecipanti fino alla data e all’ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura. 

Deroga della seduta pubblica 

In verità, tutta la giurisprudenza prodotta in materia è andata in questa direzione e cioè che in caso di gara telematica, vige il principio di deroga alla seduta pubblica: 

TAR SARDEGNA SENTENZA N.644 DEL 19/10/17 

“In definitiva, il principio è che la gestione telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella conservazione dell’integrità delle offerte in quanto permette automaticamente l’apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l’immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta; inoltre, nessuno degli addetti alla gestione della gara può accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data ed all’ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura; le stesse caratteristiche della gara telematica escludono in radice ed oggettivamente la possibilità di modifica delle offerte”.

CONSIGLIO DI STATO (SEZ. V) SENTENZA N.5388 DEL 21/11/17 

“Pertanto, il principio di pubblicità delle sedute deve essere rapportato non ai canoni storici che hanno guidato l’applicazione dello stesso, quanto piuttosto alle peculiarità e specificità che l’evoluzione tecnologica ha consentito di mettere a disposizione delle procedure di gara telematiche, in ragione del fatto che la piattaforma elettronica che ha supportato le varie fasi di gara assicura l’intangibilità del contenuto delle offerte (indipendentemente dalla presenza o meno del pubblico), posto che ogni operazione compiuta risulta essere ritualmente tracciata dal sistema elettronico senza possibilità di alterazioni; in altri termini è garantita non solo la tracciabilità di tutte le fasi, ma proprio l’inviolabilità delle buste elettroniche contenenti le offerte e l’incorruttibilità di ciascun documento presentato”.

TAR CAMPANIA SENTENZA N.725 DEL 02/02/18 

“Il principio di pubblicità delle sedute deve essere rapportato non ai canoni storici che hanno guidato l’applicazione dello stesso, quanto piuttosto alle peculiarità e specificità che l’evoluzione tecnologica ha consentito di mettere a di-sposizione delle procedure di gara telematiche, in ragione del fatto che la piattaforma elettronica che ha supportato le varie fasi di gara assicura l’intangibilità del contenuto delle offerte (indipendentemente dalla presenza o meno del pubblico), posto che ogni operazione compiuta risulta essere ritualmente tracciata dal sistema elettronico senza possibilità di alterazioni; in altri termini, è garantita non solo la tracciabilità di tutte le fasi, ma proprio l’inviolabilità delle buste elettroniche contenenti le offerte e l’incorruttibilità di ciascun documento presentato» (Consiglio di Stato Sezione V 21 novembre 2017 n. 5388; Consiglio di Stato sez. III 25 novembre 2016 n. 4990; Consiglio di Stato sez. III 3 ottobre 2016 n. 4050)”.

TAR VENETO SENTENZA N.307 DEL 13/03/18 

“La gara telematica, per le modalità con cui viene gestita, consente di tracciare qualsivoglia operazione di apertura dei file contenenti offerte e documenti di gara, assicurando, in tal modo, il rispetto dei principi di trasparenza e imparzialità che devono presiedere le procedure di gara pubbliche. In definitiva, il principio è che la gestione telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella conservazione dell’integrità delle offerte in quanto permette automaticamente l’apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l’immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta”.

A sostegno di tale posizione è stato innanzitutto rilevato che l’art. 58 del d.lgs. n. 50/2016, il quale contiene la disciplina delle procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione, non contempla alcuna fase pubblica. Anche se le decisioni della giustizia amministrativa sdoganano “la deroga alla seduta pubblica” nelle gare telematiche, io credo che la trasparenza sia un elemento imprescindibile di una procedura di gara. Anche se fosse tutto tracciato, un conto è far rilevare un errore di valutazione al momento, un altro è farlo valutare dopo l’accesso agli atti dei log di sistema e dei file scaricati. Tutto troppo complesso e macchinoso.

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